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Cabe, sin embargo señalar, que la autonomía de la voluntad ha sufrido limitaciones fundadas en el orden público, en ciertos casos, y en otros, por la naturaleza misma de los contratos.
Indudablemente esto ha significado una restricción a la libertad absoluta de las partes para celebrar contratos, predisponiendo la voluntad de los contratantes a las normas positivas o a condiciones preestablecidas como ocurre en los contratos de adhesión.
Aún con estas restricciones, sigue siendo el contrato, un instituto jurídico demasiado importante, donde el consentimiento de las partes constituye su esencia misma, independientemente de su forma de exteriorización, salvo algunas disposiciones legales que exigen determinadas formas para la exteriorización del acto voluntario y que hacen a su existencia misma, so pena de nulidad, como ocurre con los actos jurídicos enumerados en el Art. 700 del Código Civil Paraguayo que impone como formalidad, la escritura pública, instrumento público autorizado por los notarios públicos.
El contrato, tal como se concibe a priori, conforme a nuestra arraigada cultura al papel, es aquel formalizado mediante un escrito materializado en dicho soporte, sin embargo, el acto voluntario está por encima del elemento que lo soporta materialmente, que si bien es importante como evidencia histórica del hecho, no constituye el acto en sí, sino una exteriorización del mismo; esta concepción sesgada del instituto es fulminada con la aparición de nuevas formas de comunicación que permiten al hombre constituir relaciones jurídicas sin la presencia de las partes, por un lado, y por el otro, utilizando los medios tecnológicos como soporte del acto jurídico voluntario.
El consentimiento como elemento esencial de los contratos se forma mediante la oferta y aceptación de las partes, pudiendo este proceso de intercambio de voluntades, hacerse entre presentes o ausentes; el primero, caracterizado por la posibilidad de dar una inmediata respuesta a la oferta mediante la presencia física de las partes o también a través de una comunicación telefónica; el segundo, cuando las partes no están físicamente presentes y la aceptación o no de la oferta no pueda emitirse en forma inmediata.
La contratación electrónica constituye una novedad como un acontecimiento jurídicamente relevante, no así como hecho en sí, ya que se lo utiliza desde hace tiempo, permitiendo acordar negocios, adquirir bienes o servicios, etc.
El contrato electrónico no constituye una nueva forma de contrato que podamos agregar a la taxonomía contractual reconocida por la doctrina jurídica y las legislaciones; se trata de un contrato cualquiera de los que están mencionados en el Código Civil, con la diferencia de que el medio empleado para la formación del consentimiento: la oferta y la aceptación, es electrónico, vale decir, a través de la interacción de un sistema informático y de comunicación que permite que las partes puedan interactuar sin que estén físicamente presentes, pudiendo las mismas estar en cualquier lugar geográfico.
A modo de sustento de la afirmación consignada en el párrafo anterior respecto a la consideración novedosa del contrato electrónico desde el punto de vista jurídico, no así en cuánto a su desarrollo y aplicación fáctico; podemos decir que eso es así porque a partir del año 2010, con la promulgación y entrada en vigencia de la Ley 4017/2010, se reconoce validez jurídica a los contratos celebrados electrónicamente, con la sola condición que coexistan sus elementos esenciales en su estructura constitutiva, vale decir: el consentimiento, el objeto y la forma, tal cual lo dispone el código civil en el Artículo 673. Esta evidencia normativa, reveladora de la validez jurídica de los contratos electrónicos es reforzada en la Ley 4868/2013 de Comercio Electrónico, cuyo Art. Nº 24 consigna con claridad meridiana que los contratos celebrados electrónicamente tendrán la misma validez que los contratos escritos –entendiéndose que se refiere a los escritos en papel u otro medio físico–.
En cierta forma y vale mencionarlo, el Código Aeronáutico que data del año 2001, sin referirse expresamente a los contratos electrónicos, ya otorgaba validez a las compras de pasajes aéreos efectuadas on line; evidentemente dicha norma se adelantó en el tiempo.
Salvo las excepciones previstas en las leyes 4017/2010 y 4868/2013, cualquier otro acto jurídico puede celebrarse electrónicamente, sin que esta forma de celebración signifique un menoscabo a su validez jurídica, conforme a la no discriminación que debe primar entre lo escrito y lo electrónico, fundado en el principio de equivalencia funcional, plasmado positivamente en el Art. Nº 4 de la 4017/2010.
Los actos que no pueden celebrarse en forma electrónica básicamente son: los de última voluntad como el testamento, por existir impedimentos legales relacionados a las formas de exteriorización de dicho acto, incompatibles con el medio tecnológico; las relacionadas al derecho de familia, por cuestiones de orden público que instituyen formalidades y solemnidades para los actos jurídicos que tengan por finalidad la celebración del matrimonio, inherentes a la patria potestad, tutoría, adopción y otros institutos vinculados al derecho de familia; finalmente no pueden celebrarse electrónicamente aquellos actos para cuya validez se requieran formalidades específicas como la exigencia de la escritura pública.
Un principio muy importante, fundamento de la validez y cabida de los documentos electrónicos, y en consecuencia de los contratos electrónicos en el ordenamiento jurídico nacional, es sin lugar a dudas, el de equivalencia funcional que equipara el escrito en papel con el escrito en medios electrónicos.
(*) Abog. MSc. Especialista en Derecho Civil y Comercial por la Facultad de Derecho UNA Director General de Firma Digital y Comercio Electrónico – MIC
Profesor de Derecho de las TIC en Curso de Maestría en Derecho Civil y Comercial – Derecho UNA
Profesor de Derecho Informático en Curso de Grado – Derecho UNA