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Al considerar que existen conflictos en los contenidos jurídicos de los derechos fundamentales alegados como supuestamente enfrentados, ¿cómo deberíamos resolver la situación, en el caso concreto? La respuesta es que no podemos concebir un enfrentamiento sobre la base de un derecho más poderoso y uno más débil. Lo que corresponde hacer es un juicio de ponderación de los elementos jurídicos de cada uno de ellos a fin de establecer si, en el caso concreto, se dan o no se dan, a fin de que, sobre esa base, podamos establecer, en consecuencia, cuál de esos derechos se encuentra afectado o no.
En la doctrina referente al caso, el Dr. Luis Fernando Castillo Córdova, opina algo similar a lo expuesto precedentemente, entendiendo que en realidad no existe un conflicto entre derechos fundamentales, como aparentemente ocurre en este caso, sino un conflicto de pretensiones. Su razonamiento, al cual nos adherimos, es el siguiente: “A la pregunta: ¿existen los llamados ‘conflictos’ entre derechos fundamentales?, la respuesta sólo puede ser la negación de los mismos. La naturaleza y finalidad de los derechos fundamentales exigen que ellos no sean concebidos como realidades que se oponen entre sí. No hay que olvidar, al momento de interpretar las normas iusfundamentales, que se trata de derechos que son reflejo de las exigencias de una realidad que es esencialmente unitaria y coherente: la naturaleza humana. Si esta es una realidad unitaria y coherente, no puede ser posible que su reflejo jurídico suponga realidades contradictorias entre sí. De la misma forma, hay que tener presente que se trata de derechos que vienen recogidos en la norma constitucional, la misma que debe ser interpretada según los principios de normatividad, unidad y sistematicidad del texto constitucional. Si la Constitución es una realidad normativa, no puede admitirse que en los casos concretos solo tenga vigencia aquel dispositivo constitucional que recoge el derecho que prevalece, y no la tenga el dispositivo que recoge el derecho sacrificado. Del mismo modo, si la Constitución es una unidad sistemática, no pueden interpretarse las normas iusfundamentales de modo incompatible entre sí. Así las cosas, los llamados conflictos entre derechos fundamentales sólo pueden ser aparentes, no pueden existir realmente. Los verdaderos conflictos solo pueden verificarse en el ámbito de las pretensiones o de los intereses que en un litigio concreto presenten las partes. En este nivel, sí puede afirmarse que una pretensión ha prevalecido sobre la otra” (CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Nº 12. Enero-junio del año 2005. Portal de revistas científicas y arbitradas de la UNAM. Universidad Nacional Autónoma de México. pp 128-129. Consultado el 06 de mayo de 2015, a las 08:30 horas.
Ponderación de pretensiones y de bienes jurídicos en juego Ante estas circunstancias, habiendo definido que los derechos invocados por las partes en cuestión se encuentran en el mismo nivel y poseen la misma importancia, es necesario realizar un juicio de ponderación de las pretensiones que presentan los litigantes.
En primer lugar, es relevante el hecho que ninguno de los derechos planteados es absoluto. Es decir, ni la libertad de expresión ni la intimidad se encuentran exentas de algún tipo de excepción, en caso que esto sea absolutamente necesario, como por ejemplo, en circunstancias de orden público o de peligro a la democracia.
Por un lado, tenemos a las demandantes, que reclaman la protección de su derecho a la intimidad teniendo como fundamento principal que podría verse dañada su imagen, reputación, y dignidad si los medios de comunicación demandados publican o reproducen sus datos personales, información, fotografías o filmaciones, con relación al acto sexual ocurrido. Además, hacen mención a que la captación de las imágenes se ha llevado a cabo con una cámara de filmación que se encontraba escondida, sin el consentimiento de las demandantes. Es decir, no había consentimiento de las demandantes ni en la grabación de las imágenes ni en la publicación de las mismas.
Por el otro lado tenemos a las demandadas, representadas por el Abg. JOSÉ FERREIRA, que reclaman, principalmente, la protección de su derecho a la libertad de expresión. Si bien dicho representante manifestó que sus poderdantes no tienen la intención de seguir publicando información ni imágenes que reclaman las demandantes, solicitó el rechazo de la acción planteada, sobre el argumento de que, en caso que se haga lugar al amparo, y en consecuencia se prohíba la publicación de los datos y documentos en cuestión, se estaría configurando un caso de censura, con las consecuencias que acarrearía esta.
Es indudable que, luego de considerar los dos argumentos enfrentados nos encontramos ciertamente en aquella situación descripta en fundamentos anteriores; es decir, personas que ven en la conducta de otras amenazas o conculcación de derechos fundamentales. Cómo resolver esta crisis que llega al sistema de justicia es el tema que en este punto en concreto debemos desarrollar.
La cuestión puede ser abordada realizando un juicio de ponderación que pueda permitirnos realizar los fundamentos y contenidos jurídicos de cada derecho fundamental, enfrentándolos a una contrastación que responda a una serie de puntos, al decir de Robert Alexy, citado en obra de Jorge Barquerizo Minuche: “1) La intensidad de la intervención: es preciso definir el grado de la insatisfacción o de afectación de uno de los principios; 2) La importancia de las razones para la intervención: se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; 3) La justificación de la intervención: Debe definirse si la importancia de la satisfacción de principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro” (BARQUERIZO MINUCHE, Jorge. “Colisión de Derechos Fundamentales y Juicio de Ponderación”. Revista Jurídica, Facultad de Derecho, Universidad Católica de Guayaquil. Consultado el 6 de mayo de 2015, a las 08:49 horas.
En el caso concreto, la intervención judicial solicitada por una de las partes, requiriendo la prohibición de publicación de imágenes de contenido privado, que expondrían la intimidad sexual de las reclamantes, afectaría de la manera más intensa a la libertad de expresión.
No obstante, el bien jurídico intimidad tiene un nivel de importancia altísimo, tanto así que se encuentra protegida con la inviolabilidad, según el art. 33 de la CN.
En cuanto a la justificación de la intervención judicial, con el fin de evitar la publicación de las imágenes en cuestión, se observa que no existe en las mismas interés público, sea por los sujetos involucrados o por la conducta que podría ser expuesta; se trata de imágenes e información de carácter estrictamente privado, sin incidencia en el orden público ni en la democracia, que han sido extraídas sin el consentimiento de las demandantes, y han sido publicadas también sin su consentimiento.
Entendemos que, luego del ejercicio de ponderación, los presupuestos del derecho a la intimidad, en el caso en concreto, prevalecen por sobre los presupuestos jurídicos de la libertad en expresión, sin perjuicio que, en otros casos donde no se observen las circunstancias aquí analizadas, pudiera ameritar una decisión diferente.
Además de lo expuesto, y sin que, lo que a continuación se expresa, implique en modo alguno la debilidad de los argumentos referidos precedentemente, entendemos como absolutamente relevante considerar una cuestión de género en el presente conflicto.
En el Artículo 1º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), se expone cuál es la definición de “discriminación contra la mujer”. En este sentido, el mencionado artículo dispone: “...A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera...”.
En su Artículo 2º se expresa cuáles con los mecanismos a fin de eliminar todas las formas de discriminación en contra de la mujer: “...Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohiban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto a práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adaptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer...”.
En este punto, nos cuestionamos lo siguiente ¿cuál es el objeto de la continua exposición y escrutinio, de un video obtenido de dudosa procedencia, ante la sociedad? Analizando las circunstancias del presente caso, tenemos que imágenes íntimas, fueron distribuidas por los medios de comunicación, sin autorización de las personas involucradas, violando el respeto a la autonomía y libertad de las mujeres en decidir sobre su cuerpo e imagen; el hecho de circular estas imágenes, que no poseen ninguna relevancia a la sociedad, por no ser de utilidad pública, no posee relevancia política, ni se encuentran afectados personas investidas de representación del estado; esta situación puede ser calificada por “sexting”, la cual es definida como la circulación de estas imágenes a fin de menoscabar el status de mujer por medio de estereotipos discriminatorios sobre las mismas y sus cuerpos.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como “Convención de Belém do Pará”, en su Artículo 1º, resalta cuales son las situaciones que comprenden la violencia contra la mujer, en el presente caso, según criterio de esta Magistratura, el video en cuestión, en el cual se lesiona el derecho a la intimidad de las demandantes, no posee ningún interés ni beneficio público la reproducción del mismo, sino todo lo contrario constituye un ataque y menoscabo de la situación de la mujer y de las actuaciones que la misma realiza de forma voluntaria dentro de un marco de intimidad.
En resumen, el video en cuestión constituye una forma de discriminación hacia la mujer, pues resulta en una “cosificación” de su cuerpo y juzgamiento sobre su actuar íntimo, también un menoscabo a sus derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional y Convenios Internacionales ratificados por nuestro País. El objeto de todas estas normativas es la de proteger y asegurar el desarrollo armónico de la vida de la mujer dentro de una sociedad en la cual impera la violencia de género.
Intervención preventiva
Intervención judicial preventiva habiendo sido establecido el carácter prevalente de los presupuestos jurídicos del derecho a la intimidad, surge entonces la necesidad de definir si procede o no una actividad preventiva del sistema de justicia.
Como ya se esbozó al tratar la garantía constitucional del amparo, hemos visto cómo el mismo responde justamente ante la agresión o la amenaza a un bien jurídico y que amerita la inmediata reacción del sistema de justicia para proteger el bien jurídico, realizando la valoración pertinente de forma inmediata.
Es en el momento mismo en que se recibe el amparo en el que el juez debe proceder a una ponderación de los presupuestos que llevaron al recurrente a la interposición de la acción. Y es así que, de acuerdo al relato fáctico y al caudal probatorio, que el juzgador puede anticipar la inexistencia de interés público en la información (imagen o video de intimidad sexual) como para proveer la cautela judicial preventiva que garantice la protección del derecho a la intimidad hasta que el juzgamiento completo o total se produzca al final del procedimiento.
Una vez superado el juicio de ponderación y considerar que el derecho a la intimidad sí se podría ver afectado en este caso en particular, el juzgado procede a estudiar si la intervención judicial preventiva, decidida cautelarmente, corresponde y debe ser decidida en definitiva.
Si bien es cierto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 13 numeral 2, dispone que el derecho a la libertad de expresión y pensamiento “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”, hemos podido observar, a lo largo de la fundamentación realizada en la presente causa, que nuestra Constitución Nacional, en su art. 26, se refiere casi en los mismos términos que el mencionado art. 13 numeral 2, incorporando un baremo, al mencionar expresamente, a continuación de “sin censura alguna”, la frase “sin más limitaciones que las dispuestas en esta Constitución”.
Del contexto general e integrado, observamos que existen bienes que pueden ser protegidos con una intervención judicial en algunos casos reactiva y en otras preventiva, con el fin de evitar que se produzcan daños o que, en algunos casos, se sigan produciendo daños.
El juzgado observa que, al proteger la Constitución al derecho de la intimidad declarándola inviolable, lo que hace es proteger a ese bien de una manera tal que no llegue a conocimiento público lo que la persona no desea, porque, si así ocurriera, el bien jurídico protegido de esa intimidad ya sería violado e irreparable; porque lo que ha llegado a la luz cuando no debía hacerlo, ya no hay forma de repararlo.
Este es el fundamento de la necesidad, en algunos casos, de la actividad judicial preventiva.
Como dice Fernando Toller, en su obra “La Tutela Preventiva del Derecho a la Intimidad: una aproximación comparatista”, es absolutamente necesaria la intervención judicial preventiva para evitar la afectación de daños de objetos que no pueden volver a un statu quo anterior. A este respecto, dice el autor: “...las violaciones al derecho a la intimidad principalmente han encontrado en el Derecho respuestas a posteriori del daño: resarcitorias –indemnización pecuniaria–, reparatorias –vuelta al statu quo ante– o penales. Los remedios aludidos, siendo importantes y necesarios, resultan, sin embargo, insuficientes, ya que el resarcimiento pecuniario del daño a un bien de esta naturaleza no satisface adecuadamente al sujeto dañado; en muchos casos –si no en todos– la vuelta al statu quo es imposible o muy difícil; y la sanción al agresor no va dirigida, por su propia naturaleza –salvo en caso de las indemnizaciones punitivas civiles del Derecho anglosajón– a enjugar el daño a la víctima” (TOLLER, Fernando M. “La Tutela Preventiva del Derecho a la Intimidad. Una aproximación comparatista”. Revista científica Teoría y Realidad Constitucional. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Número 12-13. Año 2003. p. 182. Consultado el 06 de mayo de 2015, a las 08:16 horas.